La question de l’indemnisation du cocontractant de l’administration en cas de nullité ou d’annulation du contrat public fait l’objet d’une attention toute particulière dans le secteur du financement de projet. La jurisprudence du Conseil d’Etat en la matière a fixé le principe selon lequel, en cas de nullité ou d’annulation du contrat, le titulaire de celui-ci pouvait prétendre à être indemnisé, sur un terrain quasi-contractuel, des dépenses engagées par lui dans le cadre de l’exécution du contrat qui ont été utiles à la personne publique cocontractante
Or, le champ de ces "dépenses utiles" n’est défini qu’au cas par cas. Des interrogations demeuraient sur le point de savoir si les coûts liés au financement des investissements dans le cadre du contrat font partie de ces dépenses.
La jurisprudence étant rare sur le sujet ou plutôt réservée, cela a pu ainsi conduire à l’élaboration de divers mécanismes contractuels ayant pour objet de déterminer par avance et de manière certaine le montant de l’indemnisation due en cas d’annulation ou de nullité du contrat (lettre ou accord indemnitaire/autonome), puis à l’intervention des dispositions de l’article 89 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics modifié par l’article 39 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique et de l’article 56 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession qui ont pu clarifier que l’ensemble des "frais liés au financement mis en place dans le cadre de l'exécution du contrat y compris, le cas échéant, les coûts pour le concessionnaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat" devaient être inclus dans les dépenses utiles. Lorsque ces dispositions sont applicables, l’inclusion des frais financiers dans les dépenses utiles a donc été actée pour l’avenir par ces dispositions.
C’est dans ce contexte qu’est intervenue la décision du Conseil d’Etat dans laquelle ce dernier considère que, dans le cas d’un contrat résilié et entaché d’irrégularités de nature à justifier la contestation de sa validité, les frais financiers liés à la rupture des contrats de financement et les intérêts liés au coût de portage de l’indemnité due au cocontractant font partie des dépenses utiles. Cette décision semble donc marquer une clarification utile du droit commun par le Conseil d’Etat qui confirme l’inclusion des frais liés au montage financier dans les dépenses utiles qui appelle plusieurs remarques à ce stade.
MINEFE - Analyse complète - 2020-06-26
Or, le champ de ces "dépenses utiles" n’est défini qu’au cas par cas. Des interrogations demeuraient sur le point de savoir si les coûts liés au financement des investissements dans le cadre du contrat font partie de ces dépenses.
La jurisprudence étant rare sur le sujet ou plutôt réservée, cela a pu ainsi conduire à l’élaboration de divers mécanismes contractuels ayant pour objet de déterminer par avance et de manière certaine le montant de l’indemnisation due en cas d’annulation ou de nullité du contrat (lettre ou accord indemnitaire/autonome), puis à l’intervention des dispositions de l’article 89 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics modifié par l’article 39 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique et de l’article 56 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession qui ont pu clarifier que l’ensemble des "frais liés au financement mis en place dans le cadre de l'exécution du contrat y compris, le cas échéant, les coûts pour le concessionnaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat" devaient être inclus dans les dépenses utiles. Lorsque ces dispositions sont applicables, l’inclusion des frais financiers dans les dépenses utiles a donc été actée pour l’avenir par ces dispositions.
C’est dans ce contexte qu’est intervenue la décision du Conseil d’Etat dans laquelle ce dernier considère que, dans le cas d’un contrat résilié et entaché d’irrégularités de nature à justifier la contestation de sa validité, les frais financiers liés à la rupture des contrats de financement et les intérêts liés au coût de portage de l’indemnité due au cocontractant font partie des dépenses utiles. Cette décision semble donc marquer une clarification utile du droit commun par le Conseil d’Etat qui confirme l’inclusion des frais liés au montage financier dans les dépenses utiles qui appelle plusieurs remarques à ce stade.
MINEFE - Analyse complète - 2020-06-26